張某自2010年5月25日起與某人力資源公司簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。自勞動合同關(guān)系建立之日起被派遣至青島啤酒股份有限公司從事業(yè)務(wù)工作。
雙方自2010年5月25日起共簽訂了三份勞動合同，其中第三份勞動合同期限自2018年5月25日起至2023年5月24日止。
2019年2月19日張某被用工單位退回。
2019年2月26日，張某申請仲裁，要求公司支付自應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同起至2019年2月19日期間的雙倍工資。仲裁委裁決公司支付雙倍工資29279.04元；
公司不服，提起訴訟。
一審判決：依據(jù)立法精神，第三次合同應(yīng)簽無固定期限勞動合同，但公司簽的是固定期限勞動合同，應(yīng)支付二倍工資
一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第一款第（三）項規(guī)定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的�！奔磩趧诱咛岢隼m(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同；勞動者提出續(xù)訂、訂立固定期限勞動合同的，應(yīng)當訂立固定期限勞動合同；用人單位提出續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，勞動者同意的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同；用人單位提出續(xù)訂、訂立勞動合同，勞動者同意的，即使是用人單位提出續(xù)訂、訂立的是固定期限勞動合同的，也應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。
依據(jù)該立法精神，本案公司應(yīng)與張某在2018年5月25日簽訂無固定期限勞動合同，但公司未與張某簽訂無固定期限勞動合同，也無證據(jù)證明系張某提出訂立固定期限勞動合同，且張某不認可由其提出訂立固定期限勞動合同，故公司應(yīng)當依據(jù)《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”支付張某自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工資共計29279.04元（3659.88元/月×8個月）。
綜上，一審法院判決公司于判決生效后十日內(nèi)支付被告張某二倍工資共計29279.04元。
公司上訴：第三份勞動合同是在雙方協(xié)商一致前提下簽訂的，且已經(jīng)履行，公司無須支付二倍工資
公司不服，提起上訴，理由如下：
1、我司與張某自2010年5月25日起共簽訂了三份勞動合同，第三份勞動合同是在雙方協(xié)商一致前提下簽訂的固定期限勞動合同，自2018年5月25日起至2023年5月24日止。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”，我司與張某所簽訂的第三份勞動合同并無違反法律規(guī)定之情形，屬合法有效。
2、在第三份勞動合同中明確說明張某系自愿與我司簽訂固定期限勞動合同，且張某在簽訂該份勞動合同時意識完全清晰，且從未受到任何脅迫；另，在仲裁及一審過程中，張某亦從未出示任何證據(jù)證明其向我司申請簽訂無固定期限勞動合同且我司拒絕簽訂的情況。因此在雙方一致達成簽訂意見的情況下，該合同合法有效；故，判決書中所稱我司違反法律規(guī)定不與張某訂立無固定期限勞動合同的事實并不存在。
3、該份勞動合同系在2018年5月25日簽署的，距離申請仲裁之日已長達9個月之久，該份勞動合同早已開始正常履行。根據(jù)青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件會議紀要(七)》(青中法聯(lián)字【2015】3號)第六條“勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件的，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在固定期限勞動合同履行過程中，勞動者又要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院不予支持。”既然第三份勞動合同正在履行中，且在該份勞動合同到期終止前不再受理簽訂無固定期限勞動合同的訴求，則更不應(yīng)以未簽訂無固定期限勞動合同為由判決支付二倍工資差額。
二審判決：一審判決公司向張某支付因未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資29279.04元是正確的
聊城中院經(jīng)審理認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定，用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。
公司主張雙方當事人自2010年5月25日起共簽訂了三份勞動合同，其中2018年5月25日簽訂的固定期限勞動合同系雙方協(xié)商一致的情況下簽訂的第三份合同。張某則否認系自己提出訂立的第三份固定期限勞動合同。公司作為用人單位，未能舉證證明張某存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，也未舉證證明系張某主動提出訂立的涉案固定期限勞動合同，故原審認定公司于2018年5月25日應(yīng)與張某簽訂而未簽訂無固定期限勞動合同，并依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，判決公司向張某支付因未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資29279.04元是正確的。
至于雙方當事人是否已開始履行2018年5月25日簽訂的勞動合同，不能改變公司違反法律規(guī)定未與張某簽訂無固定期限勞動合同的基本事實。
綜上所述，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
公司仍不服，向山東高院申請再審。
高院裁定：公司未舉證證明系張某主動提出訂立固定期限勞動合同，應(yīng)支付未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資
山東高院經(jīng)審查認為，《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第一款第（三）項規(guī)定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”第八十二條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
根據(jù)原審在案的現(xiàn)有證據(jù)和原審法院已查明的事實，2018年5月25日雙方當事人簽訂的固定期限勞動合同系雙方協(xié)商一致的情況下簽訂的第三份合同。公司作為用人單位，未舉證證明系張某主動提出訂立固定期限勞動合同，亦未能舉證證明張某存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，故原審認定公司于2018年5月25日應(yīng)與張某簽訂而未簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)向張某支付因未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資29279.04元并無不當。
綜上，高院裁定如下：駁回公司的再審申請。
案號：（2021）魯民申4250號（當事人系化名）
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